O ex-presidente Lula é condenado por um órgão jurisdicional incompetente. Equívocos em relação à competência do juiz Sérgio Moro na chamada Operação Lava Jato, por Afrânio Silva Jardim

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Inicialmente, cabe um esclarecimento, em face do título deste breve estudo. Não se trata de debater a competência jurisdicional de um juiz, de uma pessoa física, mas sim a competência da 13.ª Vara Federal de Curitiba, tendo em vista o que se convencionou chamar de “Operação Lava-Jato”.

A justificativa para que todos estes processos sejam julgados neste órgão jurisdicional é o fenômeno processual da conexão entre infrações penais. Então vamos examinar a questão sob o aspecto técnico, já que lecionamos a matéria por cerca de trinta e sete anos. Procuraremos ser claros e didáticos, de modo que até um leigo possa entender.

Antes de cuidarmos da alegada conexão, porém, cabe asseverar que a justiça federal não tem competência para processar e julgar o ex-presidente Lula no conhecido caso do “Apartamento Triplex”, já que não lhe foi imputado qualquer crime que teria sido praticado em detrimento de bem ou serviço da União, suas autarquias ou empresas públicas (a Petrobrás é uma pessoa jurídica de Direito Privado, sociedade empresária de economia mista).

Também nenhuma das outras hipóteses, previstas no art.109 da Constituição Federal, tem pertinência ao caso concreto. Dispõe a citada Carta Magna, no seu artigo 5, inc LIII, que “ninguém será processado nem sentenciado senão por autoridade competente”. Trata-se, pois, de nulidade absoluta.

Importa salientar, outrossim, que o critério estabelecido pelo citado artigo 109 da Constituição da República é a titularidade do bem jurídico protegido pela norma penal incriminadora, sendo irrelevante, para fixar a competência da justiça federal, ser o agente um funcionário ou agente público da União Federal.

Neste particular, o importante é que o crime tenha sido praticado em detrimento do patrimônio da União ou de algum de seus serviços, bem como de suas autarquias ou empresas públicas, o que não é o caso presente.

Destarte, o agente pode ser ou não funcionário público. Em sendo funcionário público, pode pertencer a qualquer das unidades da federação. Não se trata de uma competência fixada 'intuitu personae'.

Assim, não tem razão o juiz Sérgio Moro quando afirma a sua competência pelo fato de o réu Luís Inácio Lula da Silva ter sido Presidente da República.

Desta forma, mesmo que houvesse conexão, ela não poderia prorrogar a competência da justiça federal por dois motivos:

1) a Justiça Federal não tem competência que possa “atrair” os demais crimes eventualmente conexos;

2) via conexão, não se pode ampliar uma competência que seria prevista na Constituição, vale dizer, um artigo do Cod. Proc. Penal não pode modificar, ainda que pela ampliação, a competência prevista, de forma exaustiva, na Constituição da República.

Entretanto, atentos ao princípio da eventualidade, apenas para argumentar, vamos demonstrar que, de qualquer forma, o juiz Sérgio Moro não seria competente para processar e julgar o ex-presidente Lula no caso do “Triplex”, mesmo que nada do que se disse acima fosse procedente e mesmo que houvesse a conexão que o juiz aponta em sua sentença, o que negamos com veemência.

A conexão entre infrações penais ocorre nas hipóteses expressamente previstas no artigo 76 do Código de Processo Penal. A conexão pode ampliar a competência de um determinado órgão jurisdicional para que haja um só processo e para que ocorra um só julgamento de dois ou mais crimes conexos. Dispõe o art. 79 do mencionado diploma legal: 'A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo ....'.

Vamos dar um exemplo didático: alguém furta um carro na comarca 'A' para roubar um banco da comarca 'B'. Cada crime, em princípio, seria processado e julgado na sua comarca.

Entretanto, para que haja unidade de processo e julgamento, uma das duas comarcas vai ter sua competência prorrogada e vai processar e julgar os dois crimes em conjunto. (conexão teleológica). No exemplo ora apresentado, o furto do carro e o roubo do banco serão objeto de processo único da competência da comarca 'B', por aí ter sido consumado o crime mais grave, (art. 78, inc. II, letra 'a').

Assim, o que o legislador deseja – e nem sempre será possível – é que as infrações penais (crimes e contravenções) sejam julgadas em conjunto, quando forem conexas, evitando-se julgamentos contraditórios e também por economia processual. Se tais infrações forem da competência de foros ou juízos diferentes, a unificação em um só processo levará à prorrogação da competência de um e à subtração da competência do outro. Deseja-se o julgamento em conjunto, em um só processo, vale a repetição.

No caso da 'Lava-Jato', a única conexão possível entre infrações, levando-se em consideração os vários processos, seria a chamada conexão instrumental ou probatória, regulada no inc. III, do art. 76 do Código de Processo Penal, que tem a seguinte redação: 'quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração'. Não se cuida aqui de prova comum a dois crimes, mas sim de uma questão prejudicial homogênea. Por exemplo: o furto é conexo com a receptação pois, se não houve o furto, juridicamente não poderá haver a receptação (adquirir coisa de origem ilícita).

Desta forma, não concordamos com a interpretação elástica que a jurisprudência minoritária outorga à conexão instrumental, possibilitando a ampliação da competência da 13.ª Vara Federal de Curitiba.

Mesmo assim, muitas infrações ali processadas e julgadas não têm prova comum. Apenas algumas têm origem, por vezes remota, nos crimes perpetrados contra a Petrobrás S.A., pessoa jurídica de direito privado (fora da competência da justiça federal). Parece que é invocado um primeiro crime da competência da justiça federal, já processado e julgado de há muito. Entretanto, esta não é nossa questão central.

Prosseguimos.

Partindo do que dispõe o legislador, conforme acima mencionado, enfrentemos uma outra questão, lógica e de fácil entendimento.

Havendo conexão, os crimes devem ser objeto de um só processo para que haja um só julgamento, vale dizer, todos sejam julgados através da mesma sentença.

Nada obstante, se os crimes já foram processados em autos separados e já houve um julgamento de mérito, não há por que modificar as competências de foro, de juízo ou de justiça. Vale dizer, já não mais haverá possibilidade de julgamento conjunto dos crimes conexos. O código de processo penal trata da questão, consoante regra que transcrevemos abaixo:

'Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes, SALVO SE JÁ TIVEREM COM SENTENÇA DEFINITIVA. Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação de penas' (artigo 82, os grifos são nossos).

Sentença definitiva aqui é sentença de mérito pois, após ela, havendo recurso, o processo sobe para o Tribunal, inviabilizando novo julgamento conjunto com o eventual crime conexo. Não havendo recurso, o primeiro crime estará julgado, não podendo ser julgado novamente com o eventual crime conexo. É tudo muito lógico.

Destarte, um crime consumado em São Paulo, em Brasília ou no Rio de Janeiro, ainda que tenha alguma relação com a corrupção no âmbito da Petrobrás S.A., não tem por que ser processado e julgado pelo juiz Dr. Sérgio Moro, em novo processo. Este crime, ainda que fosse conexo com o primeiro, o qual determinou a competência deste magistrado, não mais poderá ser processado e julgado juntamente com aquele originário. Vale dizer, não cabe ampliar a competência da 13.ª Vara Federal de Curitiba para processar e julgar crimes consumados fora de sua seção judiciária.

Tal ampliação de competência não se justifica, na medida em que não mais é possível a unidade de processo e de julgamento conjunto. É até mesmo intuitivo.

Por derradeiro, não me venham falar em prevenção.. Tal critério de fixação (não modificação) de competência somente tem pertinência quando as diversas infrações conexas (todas elas) já forem da competência do juízo, foro ou justiça. Isto está expresso no artigo 83 do diploma processual penal, não sendo a hipótese da 'Lava-Jato', na maioria dos casos.

Vale a pena transcrever o texto legal:

Art. 83: 'Verificar-se-á a competência por prevenção toda a vez que, concorrendo dois ou mais juízes IGUALMENTE COMPETENTES ou COM JURISDIÇÃO CUMULATIVA, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou queixa'.

No STF, em havendo conexão ou continência entre as infrações penais, como todos os Ministros são igualmente competentes, a unificação de todos os processo é legítima, tendo em vista a prévia distribuição ao relator, ou ato anterior que o torne prevento.

Note-se que, se um juiz incompetente, segundo os critérios legais acima, decretar uma prisão temporária ou preventiva, ele não se torna por isso competente por prevenção. Na verdade, ele seria sim incompetente para decretar tal prisão cautelar.

Em resumo: se não mais é possível o julgamento conjunto do crime originário da competência do juiz Sérgio Moro (pois já foi julgado separadamente) com os posteriores crimes, ainda que fossem conexos, não há mais motivo para ampliar a sua competência, em violação ao princípio constitucional do 'juiz natural', pois a nossa carta Magna dispõe expressamente que 'Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente', (art. 5.º, inc. LIV, Constituição Federal), conforme acima já tínhamos mencionado. Cuida-se de uma garantia individual e fundamental e de nulidade absoluta.

Afrânio Silva Jardim é professor associado de Direito Processo Penal da UERJ, Mestre e Livre-Docente em Direito Processual Penal, Procurador de Justiça (aposentado) do Ministério Público do Estado do RJ, autor de livros sobre Direito Processual.